游戏版号阴影下的非法经营罪

游戏版号的稀缺和成本高昂，导致大量游戏公司铤而走险，采取无版号、套版号等方式上线运营游戏。无版号运营游戏的行政处罚风险是大家普遍知悉的，因游戏公司无版号运营游戏被有关执法部门责令下架、并处罚款，数不胜数。但是，无版号游戏会构成犯罪？会坐牢？目前游戏行业中，以无版号为由进行敲诈勒索或者进行谈判要挟的情况比比皆是，犯罪阴影一直笼罩在游戏行业从业人员头上。“广东茂名”版号刑事案件2021年的“广东茂名”的无版号刑事案件，引发了游戏行业对无版号运营游戏是否构成非法经营罪的大量讨论。根据茂名市公安局官网公布的信息，广东某网络科技有限公司所经营的《百战传世》、《沙城决战》、《再战屠龙》和《蓝月战歌》等上百款手机网络游戏均无出版物号，且大多数游戏套用其他游戏的正规版号上线运营。广东省茂名市公安局茂南分局，以非法经营无版号游戏涉嫌非法经营罪为由，抓获以林某斌为首的犯罪集团共11名犯罪嫌疑人，冻结涉案金额近2000万元人民币。运营无版号游戏，是否构成犯罪？有法律依据吗？《网络出版服务管理规定》第五十一条：未经批准，擅自从事网络出版服务，或者擅自上网出版网络游戏，根据《出版管理条例》第六十一条、《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定….已经触犯刑法的，依法追究刑事责任；《出版管理条例》第六十一条：未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；《刑法》第二百二十五条：【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这么一看，运营无版号运营游戏，涉嫌犯罪有明确的法律依据，这就一定构成非法经营罪了吗？存在巨大争议！不应以非法经营罪处罚非法经营罪一直以来都被认为是“口袋罪”，是一个受到严格限制的刑法罪名，不能无限地扩大对其适用范围的理解。因此，我们不能简单机械的适用法条，而是必须关注是否真正构成非法经营罪。非法经营罪要求经营行为必须违反国家规定，且属于严重扰乱市场秩序。然而，无版号游戏是否属于犯罪，存在巨大争议，具体原因：一、游戏需要版号的依据，不属于国家规定，不应当构成犯罪网络游戏需要版号的直接依据是《网络出版服务管理规定》第二十七条：网络游戏上网出版前，必须向所在地省、自治区、直辖市出版行政主管部门提出申请，经审核同意后，报国家新闻出版广电总局审批。然而，《网络出版服务管理规定》的效力层级是部门规章，并不是非法经营罪明确规定的“法律、行政法规”。通过案例检索，在烟雨红尘非法经营罪案【案号：(2018)粤01刑终1162号】中，二审法院认为，涉案网站作为经营性网站，通过发展会员进行付费阅读的方式获取收益，且并未获批《网络出版服务许可证》，但所依据的《网络出版服务管理规定》效力层级是部门规章，并不是非法经营罪明确规定的“法律、行政法规”，故从形式上看，上诉人开办涉案网站的行为不构成非法经营罪。另外，虽然《出版管理条例》的效力层级虽为行政法规，但仅仅提到电子出版物需要出版资质，并未将网络游戏明确为电子出版物。因此，无版号运营游戏虽属于未经前置审批的行为，但是否可被视为违反“非法经营罪”所需满足的“国家规定”存疑，不应当构成犯罪。二、运营无版号游戏不一定属于严重扰乱市场秩序，可以通过行政处罚手段而达到惩治目的的情况下，没有必要上升到刑罚层面非法经营罪一直以来都被认为是“口袋罪”，结合现在政法系统对于营商环境的支持，实践中必须严格适用“非法经营罪”，不能无限地扩大对其适用范围的理解，以通过行政处罚手段而达到惩治目的的情况下，则没有必要上升到刑罚层面。在最高院指导案例97号的案例中（王力军非法经营再审改判无罪案），内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。在烟雨红尘非法经营罪案【案号：(2018)粤01刑终1162号】中，二审法院认为，网络原创文学作为近年兴起的新鲜事物，在对其进行规范的同时更应当理性地引导和鼓励，行政主管机关从便于行政管理角度而设置各种行政许可，本身无可厚非，但可以通过行政处罚手段而达到惩治目的的情况下则没有必要上升到刑罚层面，行政主管部门本可以通过批评、通报、罚款等行政处罚的手段予以惩治，还可以责令网站补办相关手续，严重的可以关闭该网站，但不可滥用刑法手段来惩处。故从实体上看，上诉人未取得网络出版服务许可证向经营涉案网站的行为不构成非法经营罪。在司法实务中，对于无版号运营游戏，监管部门一般是责令下架游戏、并处游戏流水5-10倍的高额罚款。实际上，这样的处罚足以震慑违法者，没有必要一定上升到刑罚层面。因此，无版号运营游戏的行为，一般不会达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，笔者认为不应构成非法经营罪。写在最后笔者作为长期参与游戏行业的法律工作者，不赞同游戏创业者运营无版号游戏的行为，但是笔者更不赞同用刑事处罚的方式让创业者失去人身自由。网络游戏的发展是曲折的，游戏版号法规的出现有历史原因和现实监管原因，无版号的运营行为完全可以采取行政处罚的方式解决，刑法是谦益的、严重的，不应当以非法经营罪定罪处罚。在经济下行的今天，希望非法经营罪的阴影，早日在游戏行业内消散。

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